Performans Düşüklüğü Nedeniyle Fesih: Savunma ve Belgelendirme

Önce iş güvencesinin kapsamı belirlenir

İş Kanunu m. 18, kural olarak otuz veya daha fazla işçi çalıştırılan işyerlerinde en az altı aylık kıdemi bulunan ve belirsiz süreli sözleşmeyle çalışan işçinin feshinde geçerli sebep aranmasını düzenler. Yer altı işlerinde kıdem şartına ilişkin istisna vardır. Aynı işverenin aynı işkolundaki işyerlerinde çalışanların birlikte hesaba katılması ve bazı işveren vekillerinin kapsam dışında kalması da somut değerlendirmeyi etkiler.

Dolayısıyla yalnızca çalışanın bulunduğu şubedeki kişi sayısına veya görev unvanına bakılarak sonuca varılması doğru olmaz. Sözleşmenin niteliği, kıdemin hesabı, işverenin diğer işyerleri ve çalışanın gerçekte kullandığı yetkiler incelenmelidir. İş güvencesi kapsamı dışında kalınması ise fesihte hiçbir hukuki sınır bulunmadığı anlamına gelmez; bildirim, kötüye kullanım ve diğer emredici hükümler ayrıca uygulanır.

Bu yazının konusu, iş güvencesi kapsamındaki bir çalışan hakkında performansa dayalı geçerli fesih değerlendirmesidir. İşçinin yeterliliğine ilişkin sorunla, ağır bir davranış nedeniyle haklı fesih iddiası birbirinden ayrılmalıdır. Bir dosyaya “haklı fesih” başlığı konulması, o dosyada haklı sebebin koşullarının gerçekten gerçekleştiğini göstermez.

Ölçüm ve savunma aynı sürecin parçalarıdır

Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının iş kanununa ilişkin açıklamalarında da performans ölçümlerinin somut ve ölçülebilir verilere dayanması gerektiği belirtilir. “Beklentimizi karşılamıyor” veya “ekiple uyumlu değil” gibi genel ifadeler, hangi işin hangi ölçüte göre yetersiz bulunduğunu göstermez. Görev tanımı, değerlendirme dönemi, önceden bildirilen hedefler ve ölçümün dayanakları birlikte ele alınmalıdır.

Sonuçların çalışanın kontrolündeki nedenlerden mi, yoksa işin organizasyonu, araçlar veya iş yükünden mi kaynaklandığı ayrıca araştırılmalıdır. Aynı görevi yapan kişiler karşılaştırılırken çalışma koşullarının gerçekten benzer olup olmadığı önemlidir. Tek bir düşük sonucun sürekli yetersizlik olarak sunulması veya sonradan belirlenen bir hedefle geçmiş çalışmanın ölçülmesi, değerlendirmenin güvenilirliğini zayıflatabilir.

İş Kanunu m. 19, davranış veya verimle ilgili nedenle belirsiz süreli sözleşmenin feshinden önce çalışanın iddialara karşı savunmasının alınmasını öngörür; m. 25/II koşullarına uygun fesih hakkını saklı tutar. Savunma talebinde iddiaların anlaşılır biçimde açıklanması ve çalışanın cevap verebilmesine elverişli bir imkân sağlanması gerekir. Açıklama, karar zaten kesinleştirildikten sonra tamamlanan bir evrak olarak görülmemelidir.

Bakanlık açıklaması, gerektiğinde performansın izlenmesi için çalışana süre verilmesini de vurgular. Eğitim, işin düzenlenmesi veya makul bir izleme dönemi ihtiyacı somut koşullara göre değerlendirilir. Her iş için uygulanacak sabit bir iyileştirme süresi veya belirli sayıda uyarı bulunuyormuş gibi hareket edilmemelidir. Yapılan değerlendirme ve sağlanan imkânlar tarihleriyle kayda geçirilmelidir.

Fesih bildirimi sürecin sonucunu açıklamalı

İş Kanunu m. 19 uyarınca fesih bildirimi yazılı yapılmalı, sebep açık ve kesin biçimde belirtilmelidir. Bildirimde somut olayla bağlantısı kurulamayan kalıp ifadeler kullanılması, önceki kayıtların neyi gösterdiğini de belirsiz bırakır. İlgili değerlendirme dönemi, çalışana bildirilen eksiklikler ve savunmanın incelenmesi sonucunda varılan karar tutarlı bir anlatımla ortaya konulmalıdır.

İş Kanunu m. 20’de feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükü işverene verilmiştir. İşçi başka bir fesih sebebi bulunduğunu ileri sürerse bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Bu çerçevede dosyanın amacı, sonradan gerekçe üretmek değil, karar tarihinde mevcut olayları ve belgeleri ortaya koymaktır. Gerçekte yapılmamış uyarı veya değerlendirmeler kayda geçirilmiş gibi gösterilemez.

Feshe itiraz etmek isteyen iş güvencesi kapsamındaki çalışan, bildirim tebliğinden itibaren bir ay içinde işe iade talebiyle arabulucuya başvurmalıdır. Anlaşma sağlanamazsa son tutanağın düzenlenmesinden itibaren iki hafta içinde dava açılabilir. Bu takvim ile bildirim süresi, ücret ve diğer fesih alacakları birbirinden ayrı izlenir. İhbar ücretinin peşin ödenmiş olması da iş güvencesi hükümlerinin uygulanmasını ortadan kaldırmaz.

Karar öncesinde incelenecek belgeler

• İş sözleşmesi, görev tanımı, kıdem ve iş güvencesi kapsamına ilişkin kayıtlar
• Önceden bildirilen performans ölçütleri ve karşılaştırılabilir dönem verileri
• İddiaların bildirimi, savunma ve savunmanın değerlendirilmesine ilişkin kayıtlar
• Gerektiğinde sağlanan eğitim, destek ve izleme imkânlarının belgeleri
• Fesih bildirimi, tebliğ tarihi ve başvuru sürelerine ilişkin takvim